Правовое регулирование электронной коммерции.  Введение

Электронная коммерция — это сфера экономики, которая включает в себя все финансовые и торговые транзакции, осуществляемые при помощи компьютерных сетей, и бизнес-процессы, связанные с проведением таких транзакций.

К электронной коммерции относят: 

·         электронный обмен информацией (Electroniс Data Interchange, EDI);

·         электронное движение капитала (Electronic Funds Transfer, EFS);

·         электронную торговлю (e-trade);

·         электронные деньги (e-cash);

·         электронный маркетинг (e-marketing);

·         электронный банкинг (e-banking);

·         электронные страховые услуги (e-insurance).

Электронный обмен информацией (Electroniс Data Interchange, EDI). 
Электронная система обмена между банками и их клиентами и между поставщиками и покупателями в промышленности счетами-фактурами, распоряжениями о платежах и средствами. Отметим, что официальное издание Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (www.gost.ru) (национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 52292-2004) закрепляет термины и определения, связанные с электронным обменом информацией. В данном ГОСТе содержатся определения электронного документа, электронной среды, цифровой среды, реализации электронного документа, обработки данных и т.п.

Электронное движение капитала (Electronic Funds Transfer, EFS). 
Электронное движение капитала — это система денежных переводов из одного счёта в банке в другой без использования бумажных денег.

Электронная торговля (e-trade). 
Электронная торговля (e-trade) — осуществление торгово-закупочной деятельности через Интернет.

Электронные деньги (e-cash). 
Электронные деньги (e-cash) — это денежные обязательства эмитента в электронномвиде, которые находятся на электронном носителе в распоряжении пользователя. Такие денежные обязательства соответствуют следующим трем критериям: 
1) фиксируются и хранятся на электронном носителе; 
2) выпускаются эмитентом при получении от иных лиц денежных средств в объёме неменьшем, чем эмитированная денежная стоимость; 
3) принимаются, как средство платежа другими (помимо эмитента) организациями.

Электронные деньги не тождественны безналичным. Электронные деньги, являясь неперсонафицированным платежным продуктом, могут иметь отдельное обращение, отличное от банковского обращения денег, однако могут обращаться в том числе и в государственных или банковских платежных системах. Чаще всего, обращение электронных денег происходит при помощи компьютерных сетей, Интернета, платёжных карт, электронных кошельков и устройств, работающих с платежными картами (банкоматы, POS-терминалы, латежные киоски и т. д.). Также, используются и другие платежные инструменты различной формы: браслеты, брелоки, блоки мобильных телефонов и т. д., в которых есть специальный платежный чип.

Электронный маркетинг (e-marketing). 
Электронный маркетинг (e-marketing) — деятельность, направленная на привлечение, удержание и получение выгоды с Интернет-пользователя.

Электронный банкинг (e-banking). 
Электронный банкинг (e-banking) — это сервис, позволяющий Вам управлять своим банковским счетом через Интернет.

Электронные страховые услуги (e-insurance). 
Электронные страховые услуги (e-insurance) — страховые услуги, которые можно заказать посредством сети Интернет.

Правовое регулирование электронной коммерции.

1.Сделки, совершаемые в сети Интернет.

Электронная коммерция в юридическом смысле имеет широкое толкование и охватывает вопросы, возникающие в связи со всеми отношениями коммерческого характера, которые включают, в основном, следующие сделки: куплю-продажу, поставку, соглашение о распределении продукции, торговое представительство или агентство, факторинг, лизинг, проектирование, консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, соглашения об эксплуатации и концессии, банковские услуги, совместную деятельность и др. формы промышленного и делового сотрудничества, перевозку грузов или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным транспортом.

Для участников электронной коммерции (в особенности розничной и корпоративной Интернет-торговли), важно знать, какие требования предъявляют законодатель к форме электронной сделки (ведь несоблюдение формальных требований влечет недействительность сделки и, как следствие, недейственность механизмов электронной коммерции с юридической точки зрения). Ст. 159 ГК РФ предусматривает возможность совершения в устной форме сделок, исполняемых при самом их совершении (например, приобретение товара в магазине, когда покупка передается покупателю сразу же после ее оплаты). Не углубляясь в анализ законодательства, можно констатировать, что информации присущи все свойства товара, а с развитием телекоммуникаций этот товар может быть передан практически мгновенно (недаром компьютерные программы являются одним из наиболее популярных товаров Интернет-торговли; получить товар можно сразу после его оплаты). Хотя «определенное время» требуется на совершение любого действия, в том числе и мгновенного. Как следует из анализа ст. 434 ГК РФ. договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, для участников электронной коммерции, заключающих договор купли продажи товаров через Интернет, письменную форму можно читать соблюденной в следующих случаях:

 1) стороны совершили обмен документацией посредством электронных коммуникаций (например, покупатель направил продавцу заполненный им бланк заказа товара). При этом стороны скрепили направляемые друг другу документы с помощью электронно-цифровой подписи;

 2) продавец разместил в сети Интернет предложение, содержащее все признаки оферты, а покупатель, решив воспользоваться этим предложением, совершил действия, прямо направленные на выполнение условий оферты (заключение договора купли-продажи) (например, заплатил деньги).

Кроме того, потенциальным участникам электронной коммерции следует учитывать, что в ряде случаев действующее законодательство предъявляетдополнительные требования к заключению некоторых видов договоров. К таким требованиям, в частности, относятся обязательное нотариальное заверение договора и (или) его государственная регистрация. Указанные требования могут применяться лишь в отношении документов, составленных на бумажных носителях, и в такой ситуации некоторые преимущества электронного документооборота утрачиваются. Тем не менее, несоблюдение этих предписаний может привести к весьма неблагоприятным для сторон последствиям. Поэтому на практике участникам электронной коммерции рекомендуется проанализировать содержание сделки, чтобы убедиться, что заключение данной сделки не требует дополнительного оформления и возможно ее заключение посредством электронных коммуникаций.

2.Основные нормативные акты.

 В современной России не существует отдельных законов, которые регулируют электронную коммерцию и Интернет. Это вовсе не означает, что действовать в сети можно по своему усмотрению. Главная проблема правового регулирования электронной коммерции — неразвитый процессуальный механизм защиты Интернет-покупателей/продавцов. Иными словами, правовые нормы, существующие в современной России, крайне трудно реализовывать при рассмотрении дел, связанных с сетью Интернет. С одной стороны — Интернет-нарушители — те же граждане, которые живут по законам нашей Родины, однако, например, привязать «де-юре» к физическому лицу ip-адрес, являющийся порой самым ключевым моментом при установлении виновности, не так просто. Федеральное законодательство содержит несколько десятков законов, не затрагивающих целиком, но так или иначе относящихся к сети Интернет. Электронные сделки в России, как правило, совершаются на основе Гражданского кодекса Российской Федерации. Одними из важнейших понятий, при заключении сделок в электронном виде является «электронный обмен информацией» и «электронный документ».Согласно ФЗ N 1 от 10 января 2002 года «Об электронной цифровой подписи», электронный документ — документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. Основной правовой принцип электронной коммерции состоит в том, что «стороны не вправе ставить под сомнение законность и действительность сделки только на том основании, что она совершена электронным способом». Этот принцип закрепляется специальным соглашением между сторонами. В то же время, в законодательстве ряда стран стороны по договору имеют право оспорить законность передачи тех или иных сообщений по тому мотиву, что требуется письменный или заверенный собственноручными подписями сторон документ. В то же время, нормативные акты, закрепляющие юридическую силу электронной подписи, приняты во всех странах Евросоюза, а также в странах дальнего зарубежья, что позволяет нам с большей уверенностью заключать договоры в электронном виде.

Одного договора, при решении спорных ситуаций явно не достаточно, так как электронная среда предусматривает достаточно широкий диапазон технических возможностей, который зафиксировать в виде документа и учесть при разбирательстве практически не возможно. Также, стороны электронного договора не имеют возможности эффективно регулировать права, обязанности и ответственность третьих лиц-посредников между составителями и адресатами электронных сообщений. Посредник, не будучи стороной такого соглашения , является тем не менее важнейшим участником «электронной коммерции». Здесь имеются ввиду посредники-поставщики услуг связи, которые обеспечивают нормальную работу отправки/приема электронных сообщений.

 В 1995 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан типовой закон «О правовых аспектах электронного обмена данными».Закон представлен в качестве модели, при помощи которой страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с юридической значимостью записей в памяти ЭВМ, требованием письменной формы, удостоверением подлинности, общими условиями, распределением риска и ответственностью при несоблюдении сторонами обязательств, возникающих из договоров, заключенных при помощи электронных средств. Иными словами — образец или основа, с учетом мирового опыта. Отечественное законодательство довольно оперативно и в то же время несогласованно и противоречиво отреагировало на мировой прогресс в области электронных сделок. Также имеет для России особую важность Европейский опыт правового регулирования, поскольку наша страна принадлежит к той же правовой семье, что и большинство европейских стран. Стоит отметить, что 8 июня 2000 г. вступила в силу Директива Европейского Союза № 2000/31/EC (основные направления применения этой Директивы можно посмотреть здесь о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на рынке Интернет. Таким образом, в Европейском Союзе (ЕС) сделаны все необходимые предварительные шаги к формированию рамочных правил для развития электронной коммерции — цели, определенной двумя основополагающими документами — Европейской инициативой 1997 г. в области электронной коммерции и Предложением Комиссии ЕС 1998 г. по вопросам, рекомендуемым к включению в Директиву. В нашей стране в наиболее общем виде вопрос обмена информацией представлен в Федеральном законе № 149 от 27.07.2006 года «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации). Прежде всего, он ввел несколько основополагающих понятий: «информационная система», «электронное сообщение» «электронный документ» «оператор информационной системы»(ст. 2). По смыслу «Закона об информации» данные (информация), полученные, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Для этого такой документ должен быть оформлен с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом, а юридическая сила документа может подтверждаться электронной цифровой подписью. Стоит отметить также, что в России действует ГОСТ Р 52292-2004 «Информационная технология. Электронный обмен информацией. Термины и определения.» Этот стандарт устанавливает термины и определения в области электронного обмена информацией. В нем введены базовые понятия, на которых могут быть основаны последующие уточнения, относящиеся к разным техническим областям, а также основные термины, которые должны использоваться не специалистами при общении со специалистами в области электронного обмена информацией. Согласно, указанному ГОСТ у электронный документ — это форма представления документа в виде множества взаимосвязанных реализаций в электронной среде и соответствующих им взаимосвязанных реализаций в цифровой среде. Понятия цифровой и электронной среды также раскрываются в указанном ГОСТ. Как мы видим, терминология электронного обмена информацией существует, однако этого явно недостаточно, чтобы говорить о полноценном правовом поле электронной коммерции. С электронной коммерцией неразрывно связана электронная банковская деятельность. Правовую основу электронной банковской деятельности в Российской Федерации составляют законодательные акты общего характера (Конституция РФ, ГК РФ, ГПК РФ и др.); банковское законодательство (Федеральные законы о ЦБ РФ, о банках и банковской деятельности в РФ и др.); информационное законодательство (Федеральный закон «Об информации, информации и защите информации», Федеральный закон «Обэлектронной цифровой подписи» и др.), а также подзаконные акты ЦБ РФ (указания, положения, инструкции). Однако в силу бессистемности разработки и принятия актов гражданского, банковского и налогового законодательства и неопределенности многих базовых понятий финансового и банковского права проблема правового урегулирования электронной банковской деятельности еще долгое время будет оставаться острой и требующей разрешения. С правовых позиций основой этой деятельности в России являются положения ст. ст. 8 и 34 Конституции РФ, которые гарантируют свободу любой не запрещенной законом экономической деятельности. Российское законодательство (ст. 862 ГК РФ) допускает осуществление безналичных расчетов в «любых формах, установленных в соответствии с законом, банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота». Специальным нормативно-правовым актом, устанавливающим принципы регулирования отношений в данной сфере, является Положение Центрального банка Российской Федерации N 23-П. Закон признает, кроме традиционных документов на бумажном носителе, содержащих собственноручные подписи сторон, иные варианты письменной формы договора. Перечень используемых при заключении договора технических средств, содержащийся в статье 434 ГК, включает электронно-вычислительную технику, при помощи которой стороны создают и направляют друг другу безбумажные документы. Примером такой техники может послужить так называемое «автоматизированное рабочее место», описанное в Положении Банка России «О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России» от 12 марта 1998 г. № 20-П. Примечательно, что в российской договорной практике имеются те же проблемы, что и в странах со значительно более развитым применением электронного обмена данными.

Мировая практика показывает, чтоприменительно ко всем функциям бумажного документа электронные записи позволяют обеспечить такой же уровень безопасности, как и документы, изготовленные на бумажном носителе, а помимо того, большую степень надежности и скорость обработки, особенно при определении источника данных и их содержания. Безусловно, это достигается при соблюдении сторонами, использующими в своей практике электронный обмен данными, необходимых технических и юридических требований. . Соглашение об электронном обмене данными (ЭОД). В настоящее время большинство правовых вопросов, связанных с применением современных средств передачи данных, на практике регулируются в контексте конкретных коммерческих договоров. Ниже приведены совокупность основных правовых вопросов, которые целесообразно оговорить в заключаемом между сторонами договора особом Соглашении об электронном обмене данными. Цели и сфера действия Соглашения:

1. Условия, изложенные в Соглашении, должны определять порядок передачи сообщений по электронному обмену данными. Соглашение призвано регулировать обмен сообщениями между сторонами с применением электронных средств связи.

2. Техническое приложение. В Техническом приложении приводится описание утвержденных сторонами технических и процедурных требований.

3. Внесение изменений и дополнений. Стороны, заключившие Соглашение, могут договориться о внесении в него дополнительных или альтернативных условий, которые после согласования в письменном виде и подписания становятся частью Соглашения.

4. Стандартизация сообщений, эксплуатация систем, система передачи сообщений.:

а) Стандартизация сообщений. Все сообщения по системе ЭОД передаются всоответствии с утвержденными стандартами.

 б) Эксплуатация систем. Стороны обеспечивают наличие и поддерживают в рабочем состоянии в соответствии с требованиями, содержащимися в Техническом приложении, оборудование, программы и сервисное обслуживание, необходимые для бесперебойной передачи, получения, регистрации и хранения сообщений по системе ЭОД.

 в) Система передачи сообщений. Стороны договариваются между собой о системе передачи сообщений и при необходимости относительно третьей стороны, обеспечивающей ее обслуживание. Такой третьей стороной и выступает, по всей видимости, администратор автоматизированного рабочего места обмена электронными данными, описанный в Типовом Договоре между кредитными организациями (финансами) или другими клиентами и Банком России.

 г) Спецификация. Вся спецификация и детали, касающиеся пп. а), б), в), содержатся в Техническом приложении. Время от времени стороны по взаимной договоренности проводят тесты для проверки и мониторинга адекватности стандартов, оборудования, программного обеспечения, обслуживания или любых соответствующих характеристик в рамках Соглашения. Стороны не имеют права осуществлять модификацию системы без предварительного уведомления другой стороны о планируемых изменениях, если это может ограничить возможности сторон по поддержанию связи друг с другом в соответствии с условиями Соглашения.

5. Получение и подтверждение получения сообщения по системе ЭОД. Любое сообщение, переданное в соответствии с положениями Соглашения, считается полученным, если становится доступным для принимающей стороны в соответствии с условиями, изложенными в Техническом приложении. Без соблюдения этого условия ни одно сообщения не может быть признано переданным, кроме случаев, когда действующимзаконодательством предусмотрено, что данное сообщение считается имеющим законную силу вне зависимости от того, было оно получено или нет. Отправитель сообщения по ЭОД может специально запросить у получателя подтверждение о получении сообщения помимо подтверждения, уже содержащегося в телекоммуникационных протоколах. Стороны могут также указать в техническом приложении круг вопросов, сообщения по которым подлежат подтверждению. По сообщению, подлежащему, не производятся никакие действия, пока не прибудет ответ на запрос о подтверждении. Подтверждение получения сообщения по ЭОД отправляется в сроки, указанные в Техническом приложении, если иное не оговорено сторонами. В случае, если конкретные сроки не обусловлены и не указаны в Техническом приложении, подтверждение отправляется в течение первого рабочего дня после дня получения сообщения. Если отправитель в установленный срок не получит подтверждения, которое он запросил или о котором есть договоренность.

6. Обработка сообщений по ЭОД. Стороны обязуются обрабатывать сообщения по ЭОД или обеспечить их обработку в рамках своей системы в сроки, указанные в Техническом приложении, если иное не оговорено в Соглашении.

7. Защита сообщений. Стороны обязуются осуществлять и поддерживать меры контроля и защиты, а также меры против постороннего доступа к сообщениям, внесения в них изменений, их утери или уничтожения. Помимо элементов контроля, предусмотренных для сообщений по ЭОД правилами, стороны договариваются о процедурах и методике проверки достоверности сообщений. Проверка достоверности включает в себя идентификацию, установление подлинности и проверку надежности сообщения и его источника с помощью средств проверки, таких как электронная цифровая подпись и/или иные меры и сред ства проверки для установления подлинности сообщения. Техническая спецификация средств проверкидолжна быть изложена в Техническом приложении. Когда в результате проверки сообщение отклоняется или в нем обнаруживается ошибка, получатель сообщает об этом отправителю в сроки, указанные в Техническом приложении или согласованные между сторонами, при условии, что в сообщении указан отправитель. При этом получатель не предпринимает никаких действий по полученному сообщению до поступления соответствующих инструкций от отправителя. Стороны обеспечивают тайну сообщений, содержащих сведения, которые отправитель классифицировал как конфиденциальные, или сообщений, определяемых в качестве конфиденциальных по договоренности между сторонами. Эти сообщения не подлежат раскрытию или передаче посторонним лицам и не используются ни для каких других целей кроме тех, для которых они предназначены сторонами. Сообщение не считаетсяконфиденциальным, если содержащиеся в нем сведения касаются общественно значи мых вопросов. Та же степень конфиденциальности, указанная в настоящем положении, соблюдается при передаче сведений по договоренности какому-либо третьему лицу. В целях безопасности стороны могут договориться использовать специальные формы защиты для определенных сообщений, такие как метод шифровки или любой другой метод, согласованный между сторонами, при условии, что он не запрещен законом. Аналогичный метод применяется при последующих или повторных передачах таких сообщений.

8. Регистрация, запись и хранение сообщений по ЭОД. Каждая из сторон ведет полную хронологическую запись – “журнал данных” – всех сообщений по ЭОД. Эти сообщения отправитель сохраняет в том формате, в котором они передавались, а получатель — в формате, в котором они поступили. Журнал данных сохраняется полностью и без изменений в течение периода, который согласован между сторонами, но не может быть короче, чем сроки, установленные соответствующим действующим законодательством. Когда журнал данных ведется в форме электронных(компьютерных) записей, стороны обязаны не только соблюдать соответствующие нормы национального законодательства, но и обеспечивать возможность беспрепятственного доступа к записанным сообщениям ЭОД, а также и воспроизведения в читаемой форме и, если необходимо, распечатки.

9. Посредники. Если одна из сторон пользуется услугами посредника в целях передачи, регистрации или обработки сообщений по ЭОД, эта сторона несет ответственность перед другой стороной или другими сторонами за любые действия, срывы или недоработки со стороны посредника в обеспечении услуг как за свои собственные действия, срывы или недоработки. В рамках настоящего Соглашения считается, что посредник действовал от имени указанной стороны. Если одна сторона предлагает другой воспользоваться услугами посредника для передачи, регистрации или обработки сообщения, предлагающая сторона несет ответственность перед другой стороной за действия, срывы или недоработки такого посредника. Стороны в качестве договорного обязательства гарантируют, что посредник не допустит внесения каких-либо изменений в содержательную часть сообщений, подлежащих передаче по системе ЭОД, а также не раскроет их содержание посторонним лицам.

10. Операции по электронной связи – заключение договора. Стороны считают, что посредством обмена сообщениями по системе ЭОД могут заключаться сделки и нельзя оспаривать действительность сделки только на том основании, что указанная сделка заключена с помощью ЭОД. Если не оговорено иное, договор, заключенный в день и в месте поступления в информационную систему получателя сообщения, содержащего согласие на предложение заключить договор.

11. Юридическая сила сообщений по ЭОД и их допустимость в качестве доказательства. При решении спорных вопросов стороны не ставят под сомнение юридическую силу представляемых в качестве доказательств сообщений,отправленных, полученных и хранимых в соответствии с условиями настоящего Соглашения. Стороны снимают электронные сообщения, отправленные и полученные в рамках настоящего Соглашения и в соответствии с его положениями, эквивалентными соответствующим бумажным документам. (Если сообщения ЭОД передаются в соответствии с процедурой удостоверения подлин- ности, например с электронной цифровой подписью, эти сообщения имеют для сторон участниц юридическую силу, сопоставимую с письменным документом, скрепленным собственноручными подписями).

12. Защита персональных сведений. В случаях, когда сообщения по ЭОД содержат сведения о личности, каждая из сторон обязуется в качестве минимального требования соблюдать положения Конвенции №108 от 28 января 1981 года Совета Европы по защите личности в области автоматической обработки сведений о личности.

13. Разрешение споров. Спорные вопросы, возникающие в связи с положениями настоящего Соглашения, разрешаются путем переговоров между сторонами. Если результат не достигнут и нет иной договоренности, спор разрешается арбитражным/третейским судом (по выбору сторон). Разногласия, возникающие при использовании Типового Договора ЦБ РФ с его клиентами, разрешаются в соответствии с п. 10.1 указанного Договора уполномоченными представителями Сторон в рамках Согласительной комиссии. А в случае невозможности разрешения разногласий таким образом Стороны “передают их на рассмотрение арбитражного суда в порядке, установленном законодательством”. (п. 10.2)

14. Прекращение действия Соглашения. Соглашение вступает в силу со дня его подписания. Любая из сторон может прекратить действие данного соглашения с уведомлением не менее чем за месяц до прекращения, направляемым заказной почтой или иным способом,согласованным между сторонами.. В уведомлении указывается дата, начиная с которой действие Соглашения будет прекращено. «Клиент вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке после направления Банку соответствующего уведомления не позднее _____ (указать срок) календарных дней до даты расторжения Договора» (п. 11.5 Договора). Эти положения Соглашения являются базовыми вопросами юридического оформления электронного обмена данными и могут использоваться сторонами в качестве основы для заключения более подробных соглашений или для дополнений условий договора в тех случаях, когда в них имеются пробелы.

Например, описанная модель Соглашения, уделяя внимание лишь основным вопросам, не может охватить весь спектр случайностей (срывов, неполадок в работе компьютерной сети) и, следовательно, может лишь соответствующим образом распределить ответственность сторон, которые сами должны будут выработать способы устранения этих неполадок и устранить их. Следует отметить, что названное Соглашение не регулирует порядок исполнения соответствующих договорных обязательств, при совершении которых могут использоваться электронные средства обмена данными, поскольку на эти обязательства распространяется собственный набор норм и правил, закрепленный в Гражданском кодексе или специальном законодательстве.

Несмотря на то, что данная договорная модель предусматривает заключение соглашения между двумя партнерами, его легко можно будет переделать для использования при заключении многосторонних сделок, а также в тех случаях, когда торговой ассоциацией или объединением пользователей электронных средств обмена данными принимается решение об использовании такого договора об обмене данными для своих целей. Типовой договор ка